La disposición legal que regula la materia es el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a través de la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, normatividad que consagra la prohibición para despedir a un trabajador como consecuencia de sus limitaciones físicas, en los siguientes términos: 

“Artículo 26: En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable con el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo Del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

La Corte Constitucional mediante Sentencia C 531 de 2000, declaró condicionalmente exequible el inciso segundo de la norma citada "bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato." (Negrilla fuera de texto)

Dentro de los considerandos de la sentencia C 531 de 2000, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido, los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2° y 13 ), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos ( C.P, arts 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequiblidad del inciso 2 ° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o la terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.” (Negrilla fuera de texto)

Del contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como de los apartes jurisprudenciales citados, se deduce que en aquellos casos en que el empleador despida a un trabajador que padece una limitación física, sin obtener previamente la autorización de la autoridad administrativa del trabajo, el despido deviene ineficaz al haberse efectuado contra expresa prohibición legal, y como consecuencia de ello procede el reintegro del trabajador, además de la indemnización prevista en el citado artículo 26, puesto que conforme a la declaración de constitucionalidad condicionada del inciso segundo de la norma, la indemnización no puede entenderse meramente como un mecanismo resarcitorio de los perjuicios ocasionados al trabajador, sino a título de sanción al empleador que ha obrado contra expresa prohibición legal.

Bajo los anteriores supuestos, es imperioso determinar qué se entiende por limitación física. El Decreto 2463 de 2001 en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias.

Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%.

Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada, es decir, superior al 15% debidamente calificada.[1]

Efectivamente, la protección prevista en la Ley 361 de 1997, establece en su artículo 27 la prohibición de despedir o terminar el contrato de las personas con limitación física, salvo que medie autorización de la Oficina del Trabajo, quedando sin efecto el despido que opere sin el lleno de esas exigencias, en virtud de la declaratoria de exequibilidad condicionada contenida en la Sentencia C - 531 de 2000, con lo cual, la estabilidad laboral reforzada a que nos hemos referido no opera frente a cualquier dolencia que afecte al trabajador, pues ésta se pregona de quienes están calificados como limitados por la respectiva EPS[2],

Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, que en un caso de similares características a las de la consulta expresó:

“Precisa aclarar que en el fallo acusado no se desconoció la pérdida de la capacidad del actor en un 18.72%, sólo que el ad quem consideró que no se estructuró para la fecha del despido (26 de julio de 2002), y en consecuencia el demandante no padecía una limitación que ameritara el amparo, en los términos de la Ley 361 de 1997, y ello es así, porque lo que protege dicho precepto es la discapacidad que se produzca durante el vínculo laboral, por lo que no podía exigirse al empleador que solicitara el permiso ministerial a que se refiere el artículo aludido. Se reitera que la incapacidad del actor se estructuró 8 meses después del retiro del trabajador tal como lo registra el “folio 17” al que el ad quem se refirió en su sentencia, la desvinculación en circunstancias normales no hace ineficaz tal proceder como para obtener el reintegro.”[3]

Finalmente, es importante precisar que la jurisprudencia Constitucional ha desarrollado ampliamente un mecanismo de protección, para cobijar no sólo a aquellos trabajadores cuya incapacidad ha sido debidamente calificada, sino a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pese a no contar con calificación previa que ratifique su condición de discapacitados, calidad que se deduce de la prueba de las condiciones de salud que le impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores para la data del despido[4]; posición que le ha servido a la Corte Constitucional y jueces de tutela para conceder el amparo aún en situaciones particulares donde la discapacidad no había sido dictaminada al momento de fenecer el contrato de trabajo, pero siempre que la calificación de la pérdida de capacidad laboral tuviera su estructuración en vigencia del vínculo laboral[5].