Al respecto lo primero por decir es que efectivamente el trabajo en días de descanso obligatorio debe ser remunerado con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, por así disponerlo el artículo 179 del C.S.T.[1]

 

A su turno, los artículos 180 y 181 ibídem, refieren que cuando el trabajador labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo 179; en tanto que, si labora habitualmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el art. 180 que remite al 179 ej[2].

 

Entre tanto, el parágrafo segundo del artículo 179 antes citado, diferencia el trabajo ocasional del habitual, al establecer que se entiende estar frente al primero –ocasional- cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, en tanto que si labora tres o más domingos durante el mes calendario se califica como habitual[3].

 

En el caso de autos la controversia está dada exclusivamente frente a la retribución de los descansos obligatorios trabajados de manera habitual, que conforme lo tiene dicho la legislación laboral, deben ser remunerados con un recargo del 75% sobre el salario ordinario y además debe concederse un descanso compensatorio remunerado.

 

Al respecto, comparte la Sala las consideraciones expuestas por el fallador de primer grado frente al alcance de la preceptiva que contempla la retribución del trabajo dominical y festivo, pues es lo cierto que, se encuentra estipulado que el recargo por el trabajo dominical y festivo es del 75% sobre el valor del salario ordinario.

 

Así, pareciera ser que el extremo demandante entiende que el 1,75 que reclama se encuentra distribuido así: la unidad (1,00) correspondería al valor de salario ordinario y el 75 restante al recargo por trabajo dominical; empero, ocurre que esa unidad retributiva correspondiente al salario ordinario ya está incluida dentro de la asignación mensual percibida por los trabajadores, por expresa disposición legal (art. 174,2 C.T.S.[4]), con lo cual, si la retribución de los días de descanso obligatorio forma parte del salario mensual que reciben, lo único adicional por reconocer, por la labor cumplida habitualmente en días dominicales o festivos, es el recargo del 75%, junto con el descanso compensatorio remunerado, como así lo ha venido haciendo la accionada y así se acepta por el extremo demandante.

 

Tal entendimiento de la norma ha sido recogido por el Ministerio de la Protección  Social, en concepto No.10240-12425 del 19 de enero de 2010, donde se expresó que:

 

“En atención a la comunicación del asunto, donde solicita se le aclare el por qué, en concepto 222914 del 21 de julio de 2009, en respuesta al radicado 159157, “…se utiliza un porcentaje 75% (sic) para liquidar ese ejemplo y en la tabla de liquidar que muestra la página del ministerio de la proteccion social (sic) dice que es que es 1.75% por que (sic) si la tabla es la guía,…”, esta Oficina se permite manifestar:

Frecuentemente se incurre en error al momento de calcular el porcentaje de  recargo por trabajo dominical, debido a que no se tiene en cuenta que con el salario ordinario del trabajador, se está cancelando el día de descanso obligatorio y en el ejemplo, se hace claridad. En el concepto que solicita aclaración, se dijo:

“En cuanto al descanso dominical, determinan los artículos 172, 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Artículo 172. Norma general.

Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro (24) horas”.

“Artículo 179. Remuneración.

El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.

Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1º de abril del año 2003.

Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.

“Artículo 180. Trabajo excepcional.

El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo”.

“Artículo 181. Descanso compensatorio.

El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 del literal c) de esta ley el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso remunerado cuando labore en domingo”.

Teniendo en cuenta lo dicho en el parágrafo 2º del artículo 179, el trabajo dominical es:

Ocasional, cuando se laboren hasta dos domingos al mes, caso en el cual, el trabajador a su elección podrá optar por lo dispuesto en el artículo 180, que determina el derecho a un día de descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, a elección del trabajador.

Habitual, cuando se laboren más de dos domingos al mes, caso en el cual, en virtud de lo expresado por el artículo 181 trascrito, el trabajador tiene “…derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, luego, el trabajador que labora habitualmente los domingos, tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado por cada dominical laborado, además del pago del valor correspondiente a horas extras laboradas.

Por lo anterior, quien labora ocasionalmente los días domingo, tiene derecho un descanso compensatorio remunerado, o a la retribución en dinero, que correspondería al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día; Quien labore habitualmente los días domingo, tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado, y además, al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día.

A manera de ejemplo, tenemos:

Salario devengado por el trabajador:           $500.000

Dominicales laborados:                                 14, 21 y 28 de junio de 2009

Horas dominicales laboradas:                       8 horas cada día

Así las cosas, tenemos que este trabajador tendría derecho a que en la semana siguiente al día dominical laborado, tome un día de descanso compensatorio, al haber sido su trabajo dominical habitual.

En cuanto al pago de las horas extras, cada una habrá de liquidarse de acuerdo con lo referido en el numeral 1º del artículo 179 del CST trascrito, así:

Valor hora ordinaria:                         $500.000 = $2.083,33

30 x 8

Valor recargo dominical:       $2.083,33 X 75 = $1.562,5

100

Total recargo dominical:       $1.562,5 X 8 X 3 = $37.500

Teniendo en cuenta que dentro del salario básico mensual del trabajador, independientemente de la periodicidad de pago, el empleador paga el valor básico a todos los días de la semana incluido el domingo, por ese mes, el trabajador recibirá $537.500 y tiene derecho a tomar tres días de descanso compensatorio remunerado”.

El numeral 1º del artículo 179, reza: “El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”.

Así las cosas, el recargo por trabajo en día de descanso obligatorio, será del 75% sobre la hora ordinaria laborada, luego si el trabajador devenga la suma de $2.083,33 la hora, tendrá derecho al pago de un recargo que corresponderá a $1.562,50, y no como podría llegarse erróneamente a considerar de una ligera lectura, que el trabajador, por esa misma hora, tuviera derecho al pago de un recargo del 1.75%, que correspondería a la suma de $3.645,83, pues como desde un principio se aclaró, la hora ordinaria de descanso es cancelada con el salario del trabajador, luego sólo habría lugar a cancelar el recargo, es decir, $1.562,50.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo”

 

 Y ha sido también aceptado dicho entendimiento del precepto cuestionado por la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en sentencia con radicación 29.814, siendo ponente el Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza, jurisprudencia que si bien analiza el tema bajo la óptica del artículo 179 en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 789 de 2002, lo único que varía es el porcentaje de remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al 75%, pero en lo demás mantiene el mismo mecanismo retributivo del trabajo en días de descanso obligatorio, por lo que resulta aplicable al caso que nos ocupa:

 

“(…) Para el recurrente la empresa demandada, en interpretación que acogió el Tribunal, incluye como unidad de dominical o festivo pagada la unidad de descanso compensatorio que según el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo le corresponde al trabajador. Mas esa afirmación se sustenta en un hecho que el Tribunal no dio por establecido, lo que demuestra disconformidad del recurrente con la cuestión fáctica del proceso, que no es posible cuando la vía de violación de la ley escogida por el censor, como aquí acontece, es la de puro derecho.

 

Afirma también el impugnante que en caso de que el trabajo en día domingo sea habitual, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios, pero no le explica a la Corte las razones por las cuales el Tribunal desde un punto de vista estrictamente jurídico, llegó a una conclusión diferente al interpretar la norma legal que se considera quebrantada.

 

Por otro lado, del análisis que el juez de segundo grado hizo de la situación fáctica no surge para la Corte que entendiera equivocadamente el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 50 de 1990, pues no echó de menos el derecho del demandante a la remuneración del trabajo dominical con un recargo del 100%, a un descanso compensatorio en la semana siguiente, todo ello sin perjuicio de la retribución por haber trabajado la semana completa, que es lo que, respecto de la remuneración del trabajo dominical y festivo, se desprende del análisis conjunto de los artículos 179, 180 y 181 del aludido código.

 

En efecto, para explicar la forma como la demandada remuneró el trabajo en dominicales y festivos trajo a colación la situación de dos ciclos completos, “de donde se tiene que el señor HENRY ROMERO HERNÁNDEZ, código interno R00177, laboró en la primera catorcena el día domingo 6 de febrero 11.5 horas en jornada nocturna, dichas horas se le cancelaron con un porcentaje del 135% por ser nocturnas; de igual forma se le canceló conjuntamente 11.5 horas dominicales al 100% por haber laborado dicho día. Así mismo al mencionado trabajador se le concede a la semana siguiente (febrero 11) un descanso compensatorio remunerado por el hecho de haber laborado el día domingo 7 de febrero, por un número de horas igual al número de horas laboradas en dicho domingo (11.5 horas), esto sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado igualmente por un número de horas igual al laborado durante la semana, 11.5 horas (febrero 12)”

 

No encuentra la Corte que la manera de retribuir el trabajo en día domingo arriba trascrita constituya un equivocado entendimiento de los preceptos legales arriba citados, pues se corresponde con lo que, correctamente entendidos, surge de su tenor literal y por esa razón no incurrió en el dislate que se le imputa; con mayor razón si se toma en cuenta que el censor no le explica a la Corte, las razones por las cuales cuando se labora habitualmente en días festivos o domingos “se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado y a la retribución en dinero de dos (2 ) salarios ordinarios”. Esa regla no se halla concebida en esos mismos términos en los preceptos denunciados como infringidos, como fácilmente se comprueba de sus respectivos textos, toda vez que el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 31 de la Ley 50 de 1990, señala: “El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”, norma esta que se remite al artículo 179 de ese estatuto que fija dicha retribución en “… un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas”. Pero ninguna de esas normas alude a los dos salarios ordinarios a que se refiere el impugnante.

 

De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera.”

 

 En este orden de ideas, no se equivocó el juzgado de primer grado cuando encontró que el trabajo dominical y festivo laborado habitualmente por los actores fue debidamente retribuido por el empleador, al pagarse con el recargo del 75% y con un descanso compensatorio remunerado, como así se aceptó por las partes de este litigio.